Para las comunidades, la ciudadanía y las víctimas del sismo es prioritario mirar en detalle los alcances de esta norma pues, se trata de saber los alcances del diseño administrativo e institucional que se proyecta en dicho decreto para avanzar en la reconstrucción.
Su importancia no está solamente en que crea una nueva bolsa de dinero, crea un vehículo institucional con capacidad para recibir, administrar, contratar y ejecutar recursos públicos y privados destinados a la emergencia y a la reconstrucción.
El decreto crea el Fondo Milagro como un patrimonio autónomo especial, constituido por el Ministerio de Hacienda mediante un contrato de fiducia mercantil. El mismo tendrá como finalidad atender las necesidades derivadas del terremoto y financiar la asistencia humanitaria; la recuperación; la rehabilitación; la reconstrucción; la reactivación económica; y la reducción del riesgo.
Su ámbito territorial corresponde a las zonas incluidas en la declaratoria de emergencia.
La característica fundamental es que el Fondo no es simplemente una cuenta presupuestal del Gobierno. Es un patrimonio autónomo administrado mediante una fiduciaria y sometido, para su operación contractual, principalmente al derecho privado, aunque el decreto exige principios de transparencia, publicidad, moralidad, eficiencia, economía y objetividad.
El Fondo Milagro puede recibir recursos provenientes de diferentes fuentes, entre ellas del presupuesto General de la Nación; aportes de entidades territoriales; donaciones nacionales; donaciones internacionales; de la cooperación nacional e internacional; operaciones de crédito público; aportes de personas naturales y jurídicas; recursos de fondos especiales que sean habilitados mediante las medidas de emergencia.
Esto significa que el Gobierno crea una arquitectura financiera única para la reconstrucción.
En lugar de que cada ministerio, entidad territorial, fondo y organismo maneje separadamente sus recursos, el Fondo puede convertirse en el gran concentrador financiero de la reconstrucción.
El Fondo puede contratar directamente la ejecución de la reconstrucción. El Fondo no se limita a entregar dinero. Su estructura permite financiar y contratar actividades necesarias para desarrollar los proyectos de reconstrucción, incluyendo estudios, diseños, obras, gerencias, interventorías, supervisión y asistencia técnica. Por tanto, estamos frente a algo más amplio que un fondo financiero. El Fondo Milagro puede convertirse en el principal vehículo de ejecución de la reconstrucción.
El Consejo directivo
La conducción estratégica queda en manos de un Consejo Directivo. Con las siguientes funciones: aprobar el Plan General de Intervención, Recuperación y Reconstrucción; establecer criterios de priorización; aprobar los proyectos; aprobar el presupuesto operativo; adoptar los manuales de contratación.
El Consejo está integrado principalmente por representantes del Presidente, además de representantes del DNP y del Ministerio de Hacienda y un delegado de la UNGRD, este último con voz, pero sin voto.
Esto tiene una consecuencia política importante, pues la orientación estratégica de la reconstrucción queda fuertemente concentrada en el presidente de la Republica.
No estamos ante un fondo cuya dirección esté dominada por los gobiernos territoriales o por representantes de los damnificados.
Hay un gerente con un papel ejecutivo muy importante. El Fondo tendrá un gerente encargado de la operación, estructuración de proyectos y de impartir instrucciones relacionadas con la contratación.
El Gobierno designó para esa posición a Jaime Andrés Uribe Tamayo, un oscuro empresario de Medellin sin mayores estudios.
Por eso hay que distinguir claramente que el Consejo Directivo define la orientación estratégica y aprueba proyectos.
El Gerente estructura y ejecuta operacionalmente esa política.
La Fiduciaria administra jurídicamente y financieramente el patrimonio autónomo.
Es una arquitectura bastante diferente a la de una entidad pública tradicional.
El decreto establece un mecanismo de control financiero mediante el cual los recursos permanecen inicialmente en el Sistema de Cuenta Única Nacional, administrado por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional.
El traslado se produce cuando las obligaciones derivadas de los proyectos aprobados se hacen exigibles.
Esto busca evitar que todo el dinero quede inmediatamente disponible en una cuenta del patrimonio autónomo.
Es una diferencia importante porque permite mantener un mayor control sobre la liquidez. Los recursos del Fondo tienen carácter de inembargables. Esto pretende protegerlos frente a medidas judiciales que puedan afectar su disponibilidad para la reconstrucción.
Derecho privado regula la contratación
La operación contractual del Fondo se rige por derecho privado, aunque debe observar principios de transparencia, moralidad, objetividad, economía, eficiencia y publicidad. Esto puede permitir una ejecución mucho más rápida que la contratación estatal ordinaria. Lo que por supuesto abre un debate ¿cómo se garantizará que la rapidez no termine debilitando la competencia, la publicidad y el control ciudadano sobre los contratos?
Ahí estará probablemente uno de los principales puntos de vigilancia de las veedurías ciudadanas y las Auditorias comunitarias.
El decreto establece una auditoría independiente a cargo de una firma internacional, seleccionada mediante convocatoria pública. Además, los recursos públicos permanecen sometidos al control fiscal de la Contraloría General de la República.
Esto es importante porque el régimen de derecho privado no significa que desaparezca el control fiscal sobre los recursos públicos. La pregunta será más bien qué tan oportunos y efectivos serán esos controles frente a una estructura diseñada precisamente para acelerar la contratación.
Otro elemento importante es que no parece diseñado exclusivamente para los primeros meses de emergencia. Su duración será la necesaria para terminar los planes, programas y proyectos de atención, recuperación, rehabilitación y reconstrucción. Por eso, el Fondo puede convertirse en una institución de reconstrucción de mediano y largo plazo, no simplemente en un mecanismo de atención inmediata.
¿Qué significa esto frente a una propuesta de reconstrucción democrática?
En ese sentido hay un fuerte contraste entre el manejo de los recursos públicos del Fondo Milagro, la participación territorial, el control por las víctimas, la veeduría social, la ejecución pública y la transparencia.
Al contrario, el Decreto 1379 plantea una concentración financiera, un patrimonio autónomo, una fiduciaria, un Consejo Directivo, un gerente, una contratación bajo derecho privado, una auditoría internacional y control fiscal.
El decreto no coloca en el centro del diseño institucional a los damnificados, ni a las víctimas, ni a las organizaciones territoriales como alcaldías y gobernaciones.
Así, surgen unos riesgos para la reconstrucción en cabeza del Fondo Milagro.
Yo identificaría seis riesgos principales que deberían ser objeto de vigilancia: i) Concentración de decisiones; El Ejecutivo tiene un peso decisivo en el Consejo Directivo; ii) Contratación bajo derecho privado, que puede acelerar la ejecución, pero exige mecanismos fuertes de transparencia y competencia; iii) Concentración de grandes recursos; al convertirse en receptor de múltiples fuentes, el Fondo puede manejar una masa considerable de recursos; iv) Participación territorial limitada. Los departamentos, municipios y comunidades no tienen en la estructura directiva el mismo peso que el Gobierno nacional. No hay delegados de estos niveles sub nacionales del Estado mostrando que el discurso abelardista de la descentralización es una completa mentira; v) Participación ciudadana. El decreto contempla auditorías y controles institucionales, pero eso no equivale automáticamente a control social directo de los damnificados las veedurías ciudadanas y auditorias comunitarias; y vi) Hay un riesgo evidente de privatización de la reconstrucción. Al poder contratar bajo derecho privado, será fundamental vigilar quiénes serán los contratistas, qué empresas recibirán los grandes contratos y bajo qué criterios se seleccionarán en los términos de la debida diligencia.
Así, pues, el Gobierno creó una gran arquitectura financiera y contractual para ejecutar la reconstrucción, pero todavía está por definirse cuánto poder real tendrán los territorios y las victimas sobre las decisiones.
Y ahí está la discusión de fondo.
El Fondo Milagro puede, aparentemente, ser una herramienta eficaz para reconstruir rápidamente, pero también puede convertirse en una gigantesca central de contratación si no existe un sistema fuerte de participación, vigilancia y control social.
Así, entonces, el problema no es solamente en cuánto dinero tendrá el Fondo, sino en quién decide sobre ese dinero, quién contrata, quién ejecuta, quién controla y quién se beneficia.
Un Frankenstein seudo empresarial
Este Fondo Milagro armado por Abelardo es más bien un “Frankenstein seudo empresarial”.
Lo cierto es que dicho Fondo reúne en una sola estructura elementos que normalmente están separados como recursos públicos; recursos privados y donaciones; crédito; un patrimonio autónomo; administración fiduciaria; un Consejo Directivo; un gerente; contratación bajo reglas de derecho privado; capacidad para estructurar y ejecutar proyectos; y controles públicos que operan sobre una estructura que, en buena medida, funciona con las lógicas del mercado.
El resultado es una especie de “entidad sin ser entidad”; maneja recursos y finalidades públicas, pero utiliza instrumentos propios de una organización empresarial.
Y ahí aparece el problema central. El problema no es la fiduciaria, es quién manda.
Una fiduciaria puede ser un instrumento perfectamente legítimo para administrar recursos públicos. La cuestión desde la lógica del Estado social de derecho y de la democracia participativa es otra. ¿quién define las prioridades de reconstrucción? ¿quién decide qué proyectos se financian? ¿quién estructura los contratos? ¿quién selecciona a los ejecutores? ¿qué papel tienen los municipios, las organizaciones sociales y los damnificados? Finalmente, ¿quién responde políticamente si la reconstrucción fracasa o si los recursos terminan concentrados en grandes contratistas?
Lo cierto es que el arreglo institucional del Fondo Milagro si plantea una fuerte tensión con una concepción democrática del bien común.
Es evidente el riesgo de convertir la reconstrucción en un negocio.
Lo cierto es que El Fondo Milagro proyecta una gigantesca cartera de proyectos que debe ejecutarse rápidamente mediante mecanismos flexibles de contratación pues la contratación, la gerencia y la estructuración de proyectos terminan teniendo más peso que la participación social, la planificación territorial y la garantía de derechos.
En esas circunstancias se trata de un arreglo “seudoempresarial”; no sería una empresa propiamente dicha, pero estaría adoptando una racionalidad empresarial para administrar una función esencialmente pública.
Así, el verdadero problema no es que el Fondo sea “privado”. Es que puede terminar siendo público en el origen de los recursos y empresarial en la lógica de decisión y contratación.
Por eso nos formulamos la siguiente pregunta ¿Puede administrarse la reconstrucción de una sociedad devastada por un terremoto como si se tratara de una cartera de proyectos empresariales? Por supuesto que no.
La reconstrucción tiene que estar subordinada a derechos, necesidades territoriales, equidad, participación ciudadana y control democrático. La eficiencia administrativa es necesaria, pero la eficiencia no puede convertirse en sustituto de la democracia.
A mi juicio, el Fondo Milagro corre el riesgo de convertirse en un Frankenstein institucional: recoge recursos públicos, privados y crediticios; los coloca bajo una estructura fiduciaria; incorpora una gerencia con lógica empresarial; permite contratar bajo derecho privado y concentra decisiones estratégicas en una arquitectura diseñada desde el Ejecutivo. Es una criatura híbrida que puede terminar administrando la reconstrucción como una gran operación de negocios, cuando lo que está en juego no es una empresa sino el derecho de cientos de miles de personas a reconstruir dignamente sus vidas y sus territorios.
El problema del Fondo Milagro no es que busque ser eficiente. El problema comienza cuando la eficiencia empresarial desplaza al bien común, cuando la velocidad de contratación sustituye la deliberación pública y cuando los damnificados dejan de ser sujetos de la reconstrucción para convertirse en objetos de una política administrada desde arriba.
Lo cierto es que el diseño del Fondo tal como quedó establecido en el decreto 1379 entra en contradicción con los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y, especialmente, con la democracia participativa, pues, concentra las decisiones de reconstrucción en una estructura técnico-fiduciaria y empresarial, dejando a los entes territoriales y a las comunidades afectadas en un papel secundario.
Una política de reconstrucción después de una catástrofe no puede evaluarse únicamente por su capacidad para contratar rápido y ejecutar obras.
Tiene que preguntarse si ¿protege efectivamente a los damnificados? ¿garantiza sus derechos? ¿reduce las desigualdades que agravó el desastre? ¿prioriza a los más vulnerables? ¿permite que las comunidades intervengan en las decisiones que afectan su vida? ¿garantiza control ciudadano sobre los recursos?
Si la respuesta institucional se reduce a crear una estructura financiera y contractual para ejecutar proyectos, puede producirse una despolitización de la reconstrucción pues, el ciudadano deja de ser sujeto de derechos y pasa a ser beneficiario de proyectos.
Además, la Constitución no concibe la democracia exclusivamente como votar cada cuatro años. Bien es sabido que el artículo 2º de la Carta política establece como uno de los fines esenciales del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”. El artículo 40 reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. El artículo 103 establece mecanismos de participación ciudadana y señala que el Estado debe contribuir a la organización, promoción y capacitación de asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común sin detrimento de su autonomía, para que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública.
Eso es trascendental para la reconstrucción. Las víctimas del terremoto no deberían ser solamente destinatarios de la política pública. Deberían participar en su diseño, ejecución y vigilancia.
El Estado Social de Derecho concibe al ciudadano como sujeto de derechos y la democracia participativa como sujeto de decisiones. El Fondo Milagro corre el riesgo de convertirlo en beneficiario de una estructura de administración de recursos.
Una reconstrucción democrática tendría que incorporar institucionalmente a las víctimas, la deliberación, la toma de decisiones, la ejecución, la vigilancia y la rendición de cuentas.
Mientras que una reconstrucción excesivamente gerencial puede terminar funcionando como gobierno, Fondo, fiducia, gerente y cliente.
Hay otro principio constitucional que debe ser tenido en cuenta, me refiero a la función administrativa. El artículo 209 establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios como igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante mecanismos de descentralización, delegación y desconcentración.
Esto permite hacer una distinción importante:
celeridad y eficiencia son principios constitucionales, pero no son los únicos.
No se puede justificar una estructura simplemente diciendo que necesitamos contratar rápido. La rapidez tiene que coexistir con igualdad, moralidad, imparcialidad, publicidad y, en el contexto de la reconstrucción, participación ciudadana.
Es por tal razón que Fondo Milagro es un Frankenstein institucional porque mezcla la lógica del Estado con instrumentos de mercado, recursos públicos con recursos privados, funciones públicas con contratación de derecho privado y decisiones políticas con una estructura gerencial.
El problema constitucional no estaría en utilizar una fiducia o una herramienta de derecho privado per se.
El problema aparecería si esa arquitectura termina funcionando como una zona de excepción democrática, en la cual la necesidad de rapidez y flexibilidad sirve para reducir la deliberación ciudadana, debilitar los mecanismos ordinarios de control o desplazar a las comunidades de las decisiones fundamentales.
El problema del Fondo Milagro no es únicamente económico ni administrativo. Es un problema de concepción del Estado. Frente a una tragedia que afecta a cientos de miles de ciudadanos, el Gobierno de Abelardo responde con una arquitectura fiduciaria, gerencial y contractual.
El Estado Social de Derecho exige algo más: que la reconstrucción tenga como centro a las personas, la garantía de sus derechos, la solidaridad y el interés general; y que la democracia participativa permita a las comunidades intervenir en las decisiones que determinarán su futuro.
No basta con reconstruir rápidamente. Hay que decidir democráticamente qué se reconstruye, para quién se reconstruye, con qué recursos, quién los administra y quién controla la reconstrucción. Porque una reconstrucción sin participación puede levantar edificios, carreteras y hospitales, pero difícilmente podrá llamarse una reconstrucción con equidad y respetando los derechos esenciales de la ciudadanía.
Horacio Duque Giraldo
Foto tomada de: Radio Nacional de Colombia
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