Estos anuncios que tienen el mensaje claro, que lo excluido deberá ser cubierto con el bolsillo del paciente, obligan a leer y releer el acto administrativo del Ministerio de Salud, Resolución 330 de Febrero 14 de 2017, mediante la cual se adoptó el mecanismo, de cuatro fases, para la determinación de los servicios y tecnologías materia de exclusión, y seguidamente tomar nota de las siguientes contradicciones e inconsistencias.
1.- El artículo primero que define el objeto del acto administrativo, es decir, delimita expresamente su alcance, se refiere a la adopción del mecanismo que permita la APLICACIÓN de los criterios de exclusión definidos en el artículo 15 de la ley 1751 de 2015.
Como quiera que el mecanismo creado mediante la resolución, es para la aplicación de los criterios de exclusión previstos en la ley estatutaria de la salud 1751 de 2015, el Ministerio carece de piso jurídico que lo faculte para DETERMINAR los servicios y tecnologías materia de exclusión, que es precisamente el grueso de su contenido y el propósito principal que guía las cuatros fases del mecanismo.
2.- Salta a la vista, que el Ministerio de Salud y Protección social tiene por establecido que su tarea es la creación, o la adopción de dos (2) mecanismos. Uno el que permite la APLICACIÓN de los criterios de exclusión definidos en el artículo 15 de la ley 1751 de 2015; y el otro, el mecanismo para la DETERMINACION de los servicios y tecnologías materia de exclusión conformado por 4 fases.
La explicación de la elaboración de los dos mecanismos ya diferenciados, tendría apoyo en que, el Ministerio da por entendido que, para la aplicación de dichos criterios se requiere la existencia de un procedimiento o metodología que filtre el abanico indeterminado de posibilidades que surgen como referentes para la aplicación de cada uno de los criterios, (los cuales se encuentran redactados en forma abstracta y general), lo que significa que, ante la carencia del procedimiento o del método para la aplicación en cada caso, de dichos criterios de exclusión, no existe el debido proceso que complemente la finalidad de la norma estatutaria, que es igual a que, la misma se encuentre en blanco. Pero el esfuerzo de adivinar y brindar sentido por vía de dicha interpretación al acto administrativo ministerial, se desvanece forzosamente, porque en adelante el texto de la Resolución no vuelve a mencionar el mecanismo de aplicación de los criterios ya definidos en la ley estatutaria, emergiendo una contradicción entre el objeto y el desarrollo del mismo.
3.- No obstante, el Ministerio en la Resolución indicada, en el mismo artículo primero de la Resolución 330 de Febrero 14 de 2017, se atribuye la finalidad de: “(…) construir y actualizar periódicamente la lista de tecnologías que no serán financiadas con recursos públicos asignados a la salud y dictar disposiciones en relación con los participantes en el procedimiento”.
Frente a este panorama, al lector desprevenido que se sumerja en el texto de dicha Resolución, en procura de esclarecer sus dudas, desde el primer artículo le sobrevienen enormes lagunas y más confusión, no solo por las vacilaciones y oscilaciones del Ministerio, sino porque hay una remisión a la Circular No. 60 de Diciembre 21 de 2015 que centra su texto no en la defensa y protección del derecho fundamental a la salud, sino en la conveniencia del interés general.
En efecto, para armonizar el confuso rompecabezas, el lector entonces deberá acudir a la lectura del, tantas veces mencionado, artículo 15 de la norma estatutaria que a la letra, en su parte inicial, consagra:
“Artículo 15. Prestaciones de salud. El sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (…)”.
En este ritual, el lector respira, y en la lógica de esta norma superior, da por sentado que la noción de “concepción integral”, se refiere al artículo 8vo de la misma ley 1751 de 2015, mediante el cual se invierte una cardinal orientación, consistente en abolir o prohibir, hacia el futuro, la existencia de listados de exclusión, de tal manera que, en adelante, el principio rector, es la integralidad en salud, en virtud de la cual, todo lo que médicamente requiera el paciente le debe ser provisto o suministrado, de tal forma que, la exclusión es la excepción y la cobertura integral, es la generalidad; resultando obvio que un listado de restricciones es una de las mayores expresiones de limitación que menoscaba el derecho fundamental a la salud, o dicho en otros términos, los listados de exclusión o planes o paquetes de servicios o beneficios, constituyen una negación del derecho fundamental a la salud.
Entonces el panorama parece despejarse, porque el artículo 8 de la ley estatutaria (integralidad) en armonía y concordancia con el artículo 15 de la misma ley, brindan una protección y obligatoria garantía que está presente en las fases de promoción, prevención, paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas; y reafirmando este significado, el mismo artículo 15 de la ley estatutaria, en otro de sus apartes, más adelante, establece:
“(…) Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad”.
En consecuencia, es fácil concluir, que el Ministerio de Salud y protección Social, so pretexto de la creación de un mecanismo – o dos mecanismos- para determinar y aplicar exclusiones, no puede eliminar o fraccionar el tratamiento o la rehabilitación que a uno como paciente el sistema de salud le viene cubriendo y menos cuando está amparado por un fallo de tutela, precisamente porque, otro de los principios consagrados en la ley estatutaria de la salud 1751 es el de la “PROGESIVIDAD DEL DERECHO”[3], que obliga al Estado a promover el acceso a servicios y tecnologías en salud, la mejora en su prestación, y sobre todo, a la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.
Refuerza la conclusión anterior, las obligaciones impuestas al Estado en la ley estatutaria de la salud 1751 de 2015, destacando la que se refiere al hecho de: “Abstenerse de afectar directa o indirectamente el disfrute del derecho fundamental que lleve al deterioro de salud de la población y realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño a la salud de las personas”[4].
4.- Surgen entonces los siguientes interrogantes; ¿por qué el Ministerio de salud y protección social adopta un mecanismo de cuatro fases para determinar los servicios y tecnologías materia de exclusión, si existen ya definidos criterios de exclusión en el artículo 15 de la ley estatutaria de salud?
¿Qué pasó con la adopción del mecanismo para la aplicación de los criterios de exclusión definidos en el artículo 15 de la ley 1751 de 2015, mecanismo que constituye el objeto de la Resolución 330 de Febrero 14 de 2017?
¿Cómo explicar la interpretación que entraña una contradicción inadmisible entre el art. 8 y el 15 de la ley estatutaria, el primero, que con la consagración del principio de integralidad abolió el “POS”, y el último, que revive el “POS” con otro nombre “LISTADO DE EXCLUSIONES DE SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EN SALUD”?.
Porqué si el POS ha sido eliminado siendo inexistente, ¿el Ministerio de Salud y protección estructura un instrumento de registro de información del paciente y de formulación del médico tratante denominado MIPRES, sustentado en formulaciones POS y NO POS, y regula las prescripciones médicas del PLAN DE BENEFICIOS[5]?
¿Cuál es el fundamento mediante el cual el Ministerio de Salud y Protección Social, anuncia como nominación en las futuras exclusiones, servicios como las terapias ABA y el acompañamiento terapéutico prescritos por profesionales de la salud a los pacientes diagnosticados con trastorno del espectro autista, complejos vitamínicos para diferentes patologías, reconstrucción mamaria con prótesis, medicamentos para proteger el corazón de los efectos de tratamientos oncológicos, otros para tratar tumores malignos y antiepilépticos, en su mayoría amparados por fallos de tutela, si el artículo 15 de la ley estatutaria prohíbe el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y prohíbe contrariar el principio de integralidad y de progresividad?.
Ciertamente las respuestas no están en el Despacho ministerial, razón por la cual el lector desprevenido, seguidamente piensa: ¡Todas estas preguntas pueden ser respondidas al interior del mecanismo técnico- científico de determinación de exclusiones entendiendo que es público, transparente, colectivo y participativo¡. Pues, desafortunadamente dicho pensamiento resulta ser una colosal ingenuidad debido a que el “PARAGRAFO del artículo 8vo de la Resolución 330 de Febrero 14 de 2017 claramente establece:
“los diferentes aportes, análisis, conceptos y recomendaciones obtenidos en el desarrollo de las fases de que trata este acto administrativo, tendrán un alcance consultivo, informativo y orientador, sin carácter vinculante para la toma de decisiones por parte de este Ministerio” (Negrilla fuera de texto).
En conclusión, con preguntas sin respuestas, en un océano de confusiones con la evidente improvisación y vacilación del Ministerio de Salud y Protección Social, se hace visible que el problema de cumplimiento e implementación de la ley estatutaria de salud 1751 de 2015, no se sitúa, ni en la ley , ni en la sentencia de modulación de la Corte Constitucional C – 313 de 2014, sino en la falta de voluntad política y en la sesgada interpretación que considera a los pacientes de alto costo una amenaza financiera para el sistema de salud por lo que la cobertura para ellos y otros grupos de pacientes, no es plena socavando las bases y valores fundantes de la Constitución Política y menoscaba la democracia en un Estado Social de Derecho.
RAMIRO A. PINILLA G.: Defensor Derecho Fundamental a la Salud
NOTAS
[1] Resolución 330 Febrero 14 de 2017 Ministerio de Salud y Protección Social
[2] Publicación revista semana http://www.semana.com/vida-moderna/artículo/nuevo-plan-de-beneficios-en-salud/517870
[3] Artículo 6to Numeral G ley estatutaria de salud 1751 de 2015
[4] Artículo 5to Numeral a) ley estatutaria de salud 1751 de 2015
[5] Resolución 1328 de Abril 15 de 2016